רשות התחרות: אלו ההנחיות החדשות לבחינת מיזוגים

רשות התחרות פרסמה היום (ראשון) להערות הציבור טיוטה של הנחיות מיזוגים חדשות. טיוטת ההנחיות החדשות עוסקת לראשונה גם במיזוגים לא-אופקיים (כלומר מיזוגים בין צדדים שאינם מתחרים אחד של השני – למשל בין ספק ללקוח או בין שתי חברות שמוכרות מוצרים שונים לאותם לקוחות), ובחששות המיוחדים שמיזוגים אלה מעוררים.

כמו כן, טיוטת ההנחיות מציגה גישה מחמירה יותר כלפי מיזוגים אופקיים, כלומר מיזוגים בין מתחרים או מתחרים פוטנציאליים. טיוטת ההנחיות החדשות מתייחסת לרמת הריכוזיות במיזוגים אופקיים וקובעת שאם מיזוג בין מתחרים יגדיל אותה מעל 1800 במדד ה-HHI (או 30% נתח שוק) יחד עם גידול של 100 ב-HHI, תראה הרשות בכך חזקה שהמיזוג עלול לפגוע משמעותית בתחרות.

במקרה כזה יעבור הנטל לחברות המתמזגות להראות שהמיזוג לא יפגע בתחרות. לשם השוואה, בהנחיות המיזוגים הישנות הוזכר HHI של 2000, וגם זאת לא בתור חזקה (הרחבה למטה).

טיוטת ההנחיות מעדכנת את הדיון ומרחיבה אותו לרבות בסוגיות כגון תחרות פוטנציאלית, נתונים כתשומה וחששות שנוגעים לדאטה, רכישת בעלות חלקית, פלטפורמות דו-צדדיות או רב-צדדיות, רכישות סדרתיות, כוח שוק מצד רוכשים ועוד.

מאז פרסום הנחיות המיזוגים האופקיים בשנת 2011 ועל רקע התפתחויות שחלו בפסיקה, ידע ומומחיות שצברה רשות התחרות, ותמורות נוספות שחלו, בפרט בתחום הכלכלה הדיגיטלית, נדרשה הרשות לפתח דרכים חדשות לבחינת ההשלכות האפשריות של מיזוגים.

בעוד מרבית המיזוגים אינם מעלים חשש לפגיעה משמעותית בתחרות או בציבור, ישנם כאלה העלולים לפגוע בהם והרעה זו עשויה למצוא את ביטויה בהעלאת מחיר, פגיעה באיכות, בשירות ועוד. ההנחיות המעודכנות יחליפו את גילוי דעת 1/11 שעסק במיזוגים אופקיים בלבד.

מיכל כהן, הממונה על התחרות אמרה כי "הנחיות המיזוגים החדשות הן המשך טבעי של מדיניות הרשות להעמיק את בדיקות המיזוגים מתוך הבנה כי פגיעה תחרותית שעלולה להיגרם על ידי מיזוג, כמעט ולא ניתן לתקן".

לדבריה, "משטר הפיקוח והאישור של מיזוגים נועד להגן על התחרות ועל הציבור ולמנוע מיזוגים העלולים ליצור או לחזק כוח שוק כיוון שהדבר צפוי לפגוע בצרכנים – במחיר, באיכות המוצרים, בחדשנות, במגוון ועוד. הטיוטה פורשת בפני הציבור את מדיניות רשות התחרות בבחינת מיזוגים, שהתפתחה עם הזמן בהתבסס על ידע, מומחיות ופסיקה עדכניים ותמורות נוספות שחלו בארץ ובעולם בתחום זה".

יצוין כי בדצמבר 2023 פרסמו רשויות האכיפה בארה"ב הנחיות מיזוגים חדשות, אשר הציגו שינוי משמעותי לעומת הנחיותיהן הקודמות, לרבות בעניין החמרת הגישה כלפי מיזוגים בין מתחרים. בשנת 2021 פרסמה רשות התחרות של בריטניה הנחיות מיזוגים חדשות. בימים אלה, נציבות התחרות של האיחוד האירופאי וגם רשות התחרות הקנדית נמצאות בעיצומם של תהליכים לחידוש הנחיות המיזוגים שלהן.

הרחבת ההתייחסות לסוגיות במיזוגים אופקיים

טיוטת ההנחיות החדשות מתייחסת לרמת הריכוזיות בשווקים בהן פועלות החברות המתמזגות וקובעת שאם מיזוג בין מתחרים יגדיל אותה מעל רמה מסוימת, תראה הרשות בכך חזקה שהמיזוג עלול לפגוע בתחרות; במקרה כזה יעבור הנטל לחברות המתמזגות להראות שהמיזוג לא יפגע בתחרות.

החזקה תקום אם אחרי המיזוג צפוי מדד הריכוזיות ה-HHI (סכום ריבועי נתחי השוק של המתחרים בשוק) לעלות על 1,800, ולחלופין אם נתח השוק של הגוף הממוזג יהיה 30% או יותר; וזאת, אם הגידול ב-HHI כתוצאה מהמיזוג יהיה יותר מ-100.

מלבד החידוש שבקביעת חזקה, מדובר בשינוי מספרי לעומת ההנחיות הקודמות בהן נאמר שעל פי רוב מיזוגים אופקיים אינם מעוררים חשש סביר לפגיעה בתחרות אם מדד ה-HHI לאחר המיזוג אינו עולה על 2,000 עם גידול ב-HHI של יותר מ-150. טיוטת הנחיות המיזוגים החדשות תואמת את המדיניות בארה"ב ובקנדה.

מיזוגים לא אופקיים

טיוטת ההנחיות מרחיבה את היריעה ועוסקת לראשונה גם במיזוגים לא-אופקיים, שמתחלקים לשני סוגים עיקריים: מיזוגים אנכיים ומיזוגים קונגלומרטיים. מיזוגים אנכיים הם מיזוגים בין גורמים העוסקים בחוליות שונות של אותה שרשרת ייצור ושיווק (לדוגמא מיזוג של יצרן עם רשת חנויות שמוכרות את מוצריו).

מיזוגים קונגלמרטיים הם מיזוגים שאינם אופקיים וגם אינם אנכיים – אך עדיין עשויה להיות זיקה תחרותית בין מוצרי הצדדים – למשל, שתי החברות המתמזגות מספקות מוצרים שונים לאותה קבוצה של לקוחות.

מיזוגים לא-אופקיים עשויים לעורר חששות תחרותיים שהם שונים מאלה המתעוררים כאשר המיזוג הוא אופקי. לדוגמה, מיזוגים אנכיים עשויים לאפשר לגוף הממוזג לחסום את מתחריו מגישה לתשומות, ללקוחות או לערוצי שיווק, ועל ידי כך לפגוע ביכולת המתחרים להוות רסן תחרותי אפקטיבי.

בהקשר זה, הטיוטה דנה בנתונים בתור תשומה, ומצביעה על הפגיעה בתחרת העלולה להיגרם אם מיזוג יעניק לחברה הממוזגת את היכולת לחסום את גישת מתחריה לנתונים ייחודיים.

בדומה, מיזוג קונגלומרטי עלול להעלות חשש למינוף הכוח של החברה הממוזגת בתחום אחד כדי לפגוע ביכולת המתחרים להתחרות על ליבם של הלקוחות המשותפים בתחום האחר. גם בהקשר זה עשויה להיות חשיבות לנתונים שהחברה מחזיקה – למשל אם הנתונים יסייעו לחברה הממוזגת למקד את המינוף מול קהל לקוחות מוגדר.

מקרה אחר שמיזוג לא-אופקי יעורר חשש לפגיעה בתחרות הוא אם המיזוג יעניק לחברה הממוזגת גישה למידע רגיש של מתחריה. לכן, מיזוגים לא-אופקיים מחייבים ניתוח תחרותי שונה מהניתוח המתאים, במרבית המקרים, למיזוגים אופקיים. מכאן החשיבות בכך שטיוטת ההנחיות החדשות עוסקת גם במיזוגים לא-אופקיים.

בנוסף לכך, טיוטת ההנחיות מרחיבה על סוגיות נוספות שרלבנטיות לאופן בחינת מיזוגים.

רכישות סדרתיות

לעיתים פירמות נוקטות אסטרטגיה של סדרת רכישות לצורך בנייה הדרגתית של כוח שוק, גם אם על ידי רכישות קטנות רבות, הרי שתוצאתן המצטברת עשויה להביא לפגיעה משמעותית בתחרות.

הרשות תביא בחשבון במסגרת הניתוח התחרותי את קיומה של תבנית היסטורית של גידול דרך רכישות, בין אם היא ניכרת בשוק הרלבנטי למיזוג הנדון ובין אם היא ניכרת בשווקים אחרים שבהם הפירמה פועלת, וכן עשויה להביא בחשבון אפשרות של רכישות נוספות בהמשך.

פלטפורמות רב צדדיות

חשיבותן של פלטפורמות דיגיטליות הולכת וגוברת והביאה לשינוי ניכר בניתוח ההשלכות התחרותיות של מיזוגים שבהם מעורבות פלטפורמות. פלטפורמות רב צדדיות מפגישות בין שני צדדים ומאפשרות יחסים ישירים ביניהם. ככלל, בפלטפורמות אלה כרוכים יתרונות לרשת.

כלומר, שערכה של הפלטפורמה עבור משתתפים בצד אחד תלוי במספר המשתתפים באותו צד של הפלטפורמה (השפעות רשת ישירות) או במספר המשתתפים בצד אחר של הפלטפורמה (השפעות רשת עקיפות). יתרונות רשת עשויים להוביל לנקודת הכרעה (tipping point) כלומר שפלטפורמה אחת הופכת להיות דומיננטית ושאר הפלטפורמות כבר אינן יכולות להתחרות בה.

זהו שיקול חשוב כאשר אחד הצדדים למיזוג הנבחן הוא פלטפורמה. במקרה של פלטפורמות דיגיטליות, נתונים (דאטה) עשויים להיות תשומה חשובה ביותר וסוגיה זו נלקחת אף היא בחשבון.

כוח שוק של רוכשים

חוק התחרות נועד להגן על ספקים גם מפני כוח שוק של רוכשים. כוח שוק של רוכש, "כוח רכישה", מכונה לעיתים "כוח מונופסוני".

בסוגיות אלה ידונו השפעותיהם של מיזוגים בין רוכשים, בין אם הם עומדים מול שוק תחרותי של ספקים ובין אם הם עומדים מול ספקים בעלי כוח שוק. מיזוגים כאלה עשויים לפגוע באופן משמעותי בתחרות בין רוכשים על ידי הגדלת היכולת והתמריץ של החברה הממוזגת להרע את תנאי המסחר שהיא מציעה לספקים.

הטיוטה מתייחסת גם לשווקים המתנהלים על פי מו"מ (bargaining markets).

בעלות חלקית

יצירת בעלות חלקית או הגדלתה, בין אם בדרך של עניין פיננסי, שליטה תאגידית או שניהם, עשויה לפגוע בתחרות באופן משמעותי. בחינת מיזוג שבו נרכשת בעלות חלקית תבחין בין עניין פיננסי לבין שליטה תאגידית ולדרכים השונות שבהן שני אלה עשויים לפגוע בתחרות.

טיוטת הנחיות המיזוגים החדשות מתפרסמת עכשיו להערות הציבור.

"כוח רכישה", מכונה לעיתים "כוח מונופסוני". בסוגיות אלה ידונו השפעותיהם של מיזוגים בין רוכשים, בין אם הם עומדים מול שוק תחרותי של ספקים ובין אם הם עומדים מול ספקים בעלי כוח שוק. מיזוגים כאלה עשויים לפגוע באופן משמעותי בתחרות בין רוכשים על ידי הגדלת היכולת והתמריץ של החברה הממוזגת להרע את תנאי המסחר שהיא מציעה לספקים.

הטיוטה מתייחסת גם לשווקים המתנהלים על פי מו"מ (bargaining markets).

בעלות חלקית

יצירת בעלות חלקית או הגדלתה, בין אם בדרך של עניין פיננסי, שליטה תאגידית או שניהם, עשויה לפגוע בתחרות באופן משמעותי. בחינת מיזוג שבו נרכשת בעלות חלקית תבחין בין עניין פיננסי לבין שליטה תאגידית ולדרכים השונות שבהן שני אלה עשויים לפגוע בתחרות.