אחת ההשפעות של המלחמה עם איראן על חברות ישראליות שפועלות בארה"ב ובכלל בעולם, היא העמדת חוזים ב"מבחן לחץ". כלומר, שלוש הגדרות שקיימות בחוזה וחייבים להתחשב בהם במקרי חירום בהם לא ניתן לעמוד בהתחייבות: כוח עליון (Force Majeure), סיכול חוזה (Purpose of Frustration) ומחדלי תשלום (Payment Defaults).
כוח עליון הוא סעיף חוזי הפוטר צדדים ממחויבותם כאשר אירוע חריג, בלתי צפוי ושאינו בשליטתם, הופך את קיום החוזה לבלתי אפשרי. עם זאת, סעיף זה אינו משמש כפתח מילוט גורף. זוהי הגנה צרה הנשענת על לשון הטקסט בלבד.
בתי המשפט בארה"ב בוחנים אך ורק את המילים הכתובות. אם המילה "מלחמה" אינה כלולה במפורש, הטיעון להימנעות מהתחייבות חוזית הופך קשה הרבה יותר. גם כשהמונח "מלחמה" מופיע, המאבק על קיום החוזה או הפרתו עובר לשאלת הקשר הסיבתי, כלומר האם המלחמה אכן מנעה את הביצוע, או שרק הפכה אותו ליקר יותר.
להבחנה זו חשיבות מכרעת: עיכוב במשלוח עקב סגירת המרחב האווירי עשוי להיחשב לכוח עליון, אך זינוק בעלויות הדלק בדרך כלל לא יספיק. בתי המשפט בארה"ב נוטים שלא לפטור צדדים מביצוע חוזה רק משום שהעסקה הפכה ללא רווחית. הם רואים צורך לאכוף חוזים כך שישקפו את ציפיות הצדדים בעת החתימה ולא כדי לכפות עסקה הוגנת יותר למי מהצדדים אם השתנו התנאים לרעה עבור אחד מהם.
סיכול חוזה מציע מסלול הגנה חלופי. הגדרה זו פוטרת מביצוע כאשר אירוע בלתי צפוי מייתר את החוזה, גם אם הביצוע עצמו נותר אפשרי מבחינה טכנית. ההגדרה רלוונטית רק אם הפגיעה בחוזה מהותית ואינה באשמת מי מהצדדים. לכן, יש להקפיד על פירוט מטרת העסקה והנחות היסוד להתרחשותה בתוך נוסח החוזה.
מרבית הסכסוכים העסקיים בזמן מלחמה נגרמים בשל מחדלי תשלום: שותפים עסקיים בארה"ב עלולים לעכב או לסרב לבצע תשלומים המגיעים לחברות ישראליות בטענה לעיכובים באספקה, קשיים לוגיסטיים או תנאי שוק משתנים.
עסקים ישראליים עשויים לנהוג באופן דומה. במצב כזה, התיאוריה המשפטית הופכת למציאות תפעולית. אי-תשלום מהווה סוגיה משפטית כמו גם כלי המפעיל סעיפי הפרה וזכויות ביטול. לעיתים קרובות הוא מוביל להתדיינויות שבהן העלות של הניצחון המשפטי עלולה לעלות על שווי הסכסוך עצמו.
לאור המציאות הגיאופוליטית, על עסקים ישראליים לבצע בחינה מחודשת (Audit) לחוזיהם הקיימים כדי לזהות אילו הסכמים כוללים הגנות חזקות מפני כוח עליון. חפשו ניסוח המכסה במפורש מלחמה, טרור, שיבושים בשרשרת האספקה והגבלות ממשלתיות.
במקומות שבהם הניסוח חלש, נסו לנהל משא ומתן מחדש או צאו מנקודת הנחה שתידרשו לעמוד בתנאי החוזה במלואם. במקרים שבהם הצד השני עומד על קיום דווקני של החוזה, הקפידו לתעד כל מאמץ שנעשה בתום לב כדי למזער נזקים.
תהליך זה אינו נוח, אך הוא חיוני. עסקים ישראליים שינצלו את המומנטום הזה כדי לחשב מסלול מחדש בניהול סיכונים, ניסוח הסכמים וניהול השותפים שלהם, יצאו מחוזקים. אלו שימשיכו להסתמך על הנחות העבר עלולים לגלות שהקרב האמיתי לא ניטש בשוק – אלא באותיות הקטנות ובבית המשפט.
הכותב הוא עו"ד מייקל ארנשטיין, שותף מייסד בפירמת עורכי הדין האמריקאית Ehrenstein|Sager המתמחה במשפט מסחרי, ליטיגציה מורכבת ובוררות בינלאומית בסיכון גבוה.
הבהרה משפטית: מאמר זה אינו מהווה ייעוץ משפטי או מיסויי. מטרתו להעלות את המודעות לסוגיות ציות בארה"ב. עסקים ישראליים צריכים להיוועץ באנשי מקצוע מוסמכים למשפט ולמיסוי בארה"ב לצורך קבלת ייעוץ מותאם לפעילותם.
איזה תיזמון לכתבה. איפה הייתם שנתיים וחצי חחח